澳门资料 《债务筹划之企业“自救式”债务重组》连载之三十九

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第五章  自救式重整之公司治理结构——以上市公司司法重整为例
第二节 破产重整的公司治理中控制权配置
一、破产重整程序中公司治理在最终控制权层面的划分
（一）破产重整程序中公司最终控制权自股东转移给债权人
1、破产重整程序中债权人应掌握最终控制权
经济学原理认为公司是一个由众多不完备契约组成的约束，所谓的“不完备契约”指无法准确描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下各方的权利和责任的契约，也即会出现契约没有明确约定的情形的发生。由于契约的不完备性和未来的不确定性，契约本身并不能保证每一个企业成员获得回报率固定的投资收益。在实际情况下，在公司的参与方中总有一方需要减少契约的不完备性并承担这种不完备性带来的不利后果。在分配公司利益时，公司的收益首先在依照契约应当取得固定收益的参与方中进行分配，然后才能分配给承担不利后果的参与方。如果在应得固定收益的参与方中进行分配后，公司己经没有剩余收益可以再次分配给承担不利后果的参与方，那么该参与方实际上为契约的不完备性承受了损失。契约的不完备性对于这类参与方就是一种风险。这种风险并没有被契约本身所规避，因而是一种剩余风险。相对应的，承担剩余风险的参与方应当拥有最终控制权以减少自己所需要承担的风险。在在企业正常经营之时，剩余索取权和最终控制权应该由股东享有。申请破产重整前的公司的资产己经不足以清偿其债务，股东的收益己经固定为零，在实际上己经不再承担公司的风险。此时债权人要为新的决策承担风险，决策的结果将直接决定其原本可能获得的债务清偿是得到增加还是减少，此时债权人最有积极性作出理性决策，因此债权人获得公司的最终控制权。
2、破产重整程序对股东原有的治理公司的权利的影响
破产重整程序对股东权利进行限制的主要原因在于：股东在重整程序中利益分享和风险承担的不对等性可能造成其对重整程序的滥用。由于在发生重整事由时，股东实际上己经无法分享公司的收益，如果重整失败，公司进入破产清算，股东遭受损失的数额并没有变化，而重整则给了股东获得利润的可能性，会对股东产生不正当的激励，并可能导致本来更加符合各方利益的清算程序的拖延。
（1）股东要求分配投资收益的权利被限制
根据《破产法》第七十七条的规定，重整公司的股东不得在重整程序中要求分配投资收益。上述法条对股东投资收益分配权的限制并不区分债务人是属于资不抵债还是属于可能丧失清偿能力。限制股东投资收益分配权的原因有两点，第一，股东的投资收益分配权的前提条件是公司具有可供分配的税后利润。处于破产重整程序中的公司是否满足这一前提条件并不明确，股东并没有请求收益分配的请求权基础。第二，具有一定数量的稳定的公司经营财产是实现重整程序的前提条件。为了实现这一前提条件，破产重整制度对债权人施以“自动冻结”的限制，对股东也应采取相对应的限制。
（2）参与公司经营管理的权利受到限制
破产重整期间，公司管理层自行管理公司业务的基础与正常情况下不同，股东虽然通过公司组织性文件对管理层进行过授权，但是重整中管理层本身并没有管理的职权，只有在法院同意之后才可以行使管理职权，所以股东不能再像正常情况下通过对经营管理层的授权来行使自己对公司的控制权。股东参与公司经营管理的权利受到限制具体表现在：在破产重整中，股东(大）会决定没有法律效力；股东没有董事任免权和关于债务人的公司重大事项的决策权；股东知情权被《破产法》规定的相关事项知情权、特定事项监督权所取代。
（3）股东提起诉讼的权利受到限制
在公司正常经营情况下，《公司法》赋予股东行使诉权的情况为股东代表诉讼和股东直接诉讼。我国《破产法》第二十一条之规定了破产申请后提起诉讼的管辖法院，但并未限制股东提起诉讼的权利。目前我国上市公司重整实践中己经发生了股东在重整程序中起诉上市公司的案例。
对于股东代表诉讼，公司重整开始后，诉权应属于公司，若公司的重整控制人怠于行使其诉权，则应由债权人委员会决定起诉。对于股东直接诉讼，股东为了维护自身利益而提起诉讼是符合法律原则的，但仍有可能基于其他原因而使其诉权的行使受到限制。主要是因为股东诉讼将干扰债务人的正常重组；“相关诉讼”理论，即同一交易使得股东和重整企业同时提起诉讼，被告相同，追求的救济也相同。我国《破产法》并没有对股东在重整程序中的诉讼权利进行限制。
 
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作者简介：李东东，国内债务重组领域知名律师。曾先后担任大型国企、政府部门、上市公司及大型综合能源集团法律顾问。实际参与大型国有企业改制重组、产权交易、投资并购、资产重组、债务重组等工作以及上市公司并购重组、公司境外上市、股权激励计划、境外并购、ST上市公司破产重整项目，跟踪研究大型综合能源集团实施的各项重大资产剥离、债务重组活动，有着丰富的债务重组实务操作经验，并积累了企业债务重组方向的丰富素材与指导案例。在全国中文核心期刊发表专业论文多篇，撰写的债务重组方向的评论文章被各大财经媒体广泛转载。
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