131期澳门资料 《债务筹划之企业“自救式”债务重组》连载之四十一

导读:债务危机化解的全套解决方案 第五章 自救式重整之公司治理结构以上市公司司法重整为例 二、破产重整程序中公司治理在经营控制权层面的划分 第一,经营控制权的配置应有利于企业...

131期澳门资料 债务危机化解的全套解决方案
第五章  自救式重整之公司治理结构——以上市公司司法重整为例
二、破产重整程序中公司治理在经营控制权层面的划分
第一,经营控制权的配置应有利于企业拯救。近年来,以企业拯救为出发点的重整程序在适用范围上出现了扩展。重整程序不仅可以被已经确定无偿付能力的企业所适用,法律规则还鼓励有可能出现无偿付能力可能性的企业适用这一程序摆脱债务危机。理论认为,尽早的进入重整程序可以增加重整成功的可能性,从而增加各方的利益。那么,一个企业对重整程序的及时适用就成为这一问题的关键。由于存在信息的不对称,企业的外部人包括债权人等往往不能够预料企业将出现无偿付能力的可能,在这时最具有信息优势的就是企业的董事经理等实际的控制者。法律规则的设计要能够为董事经理申请进入破产重整提供动力。
在世界范围内,有两种提供这种动力的做法,一种是在重整程序的内部设计上给予债务人鼓励,如在美国的重整制度中,债务人特别是债务人的董事经理,由于在重整开始之后仍能够继续控制债务人企业,因此有动力申请企业的重整。第二种做法是在重整程序中虽然会任命管理人来取代债务人,但通过对董事法律责任的规定,促使董事在确知公司继续进行业务会导致不能清偿到期债务时尽快进入重整程序。
重整程序为企业拯救提供动力的另一个角度在于,在存在一个规范完善的重整程序的情况下,这个重整程序将为重整的各利益相关者提供一个清晰的预期,由于每一方都知道自己在破产重整程序中的权利和义务,各方有可能会通过谈判达成庭外的重整协议。从而使企业更快捷的获得复兴。
第二,经营控制权的分配应尽可能削减重整中的交易成本。交易成本包括事前发生的为达成一项合同而发生的成本,和事后发生的监督贯彻该项合同而发生的成本;他们区别于生产成本,即为执行合同本身而发生的成本。交易成本的具体内容包括以下各项行为所引起的成本支出: (1)进行市场调查,获取关于商品和劳务的价格分布和质量的信息;寻找潜在的买者和卖者,获得与他们的行为有关的各种信息。(2)当价格可以商议时,为确定买者和卖者的真实要价而进行的讨价还价过程。(3)起草、讨论、确定交易合同的过程,(4)监督合同和其签署人看其是否遵守合同上的各个条款。(5)履行合同,并在一方未履行合同并因此造成另一方损失时,后者提出起诉,要求赔偿。(6)保护双方权益,防止第三方侵权,比如防止票窃、侵犯专利权等。于此同时,由于产权是交易的起点和终点,因产权界定而产生的成本也是交易成本中的重要方面。
由于重整过程是一种产权的重新界定,交易成本在这个重整过程中是广泛存在的。在重整过程中的交易成本主要存在于以下方面:其一,利益相关者的谈判成本;其二,在重整过程中控制重整企业财产的成本。其三,对重整企业营业人的控制成本,在占有中的债务人制度下为对企业的经营者的控制成本,在任命管理人的情况下为对管理人的监督成本。
重整的法律制度设计的目标就是减少上述交易成本,这种降低交易成本的作用可能通过两个方面发挥,一是各相关利益方在参考法律规定的前提下,在法庭外达成重整协议,这时法律规则通过为利益方谈判提供参照标准而降低谈判成本。二是法律规定本身对谈判成本的降低和对产权界定规则。同时,作为一种法律过程的重整本身也会产生法律成本。对有效的重整制度的衡量标准是这种因法律而增加的成本和法律所能够降低的交易成本之间的比较,法律成本又可以分为法律附加给相关利益方的成本和法律自身的运作成本。如果花费较大的法律成本而减小了一个较小的原有交易成本,则法律规则的设定是无效的。
公司在正常经营状态下,公司的管理层掌握着公司的经营控制权,公司在进入重整程序后,与正常经营公司一样的是,最终控制权者不直接介入公司的日常经营,即在重整状态下的公司仍旧存在最终控制权和经营控制权的特征。公司重整的成功,一方面在于债权人最终控制权能够有效行使;另一方面在于公司持续有效的经营。所以,公司重整经营控制权的法律配置也是首要解决的问题。纵观各国或地区的破产重整立法,基本上形成了两种基本模式:管理人管理模式和债务人自行管理模式,各国或地区对不同模式的选择,体现了在公司重整过程中对经营控制权的不同倾向,美国的立法明显倾向于债务人,英国和德国的立法则更多的倾向于债权人。两种管理模式下公司重整中治理结构具有很大的区别,这源于对公司原权力主体的限制不同,进而公司的自主权限也产生了影响。
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作者简介:李东东,国内债务重组领域知名律师。曾先后担任大型国企、政府部门、上市公司及大型综合能源集团法律顾问。实际参与大型国有企业改制重组、产权交易、投资并购、资产重组、债务重组等工作以及上市公司并购重组、公司境外上市、股权激励计划、境外并购、ST上市公司破产重整项目,跟踪研究大型综合能源集团实施的各项重大资产剥离、债务重组活动,有着丰富的债务重组实务操作经验,并积累了企业债务重组方向的丰富素材与指导案例。在全国中文核心期刊发表专业论文多篇,撰写的债务重组方向的评论文章被各大财经媒体广泛转载。
作者同时为法译网(http://www.fayisxy.com/)金牌顾问讲师。法译网是以法学专家、律界精英、实战大咖等组合而成,是为企业及企业家搭建的法律服务技能学习平台。法律职业技能提升线上培训平台,通过“培训+咨询”的模式,打造职场化的课程体系。法译网拥有50余人的研发团队+500余人的教职员工+开班频次500多期+10年专注企业家培训+首家企业家教育上市机构+VIP教学环境,现已在中国9大城市设立分教中心,目前法译网拥有32860名企业家会员资格,在服务学员的同时也在积极为社会做出贡献。
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