澳门三肖四码期期准财神 《债务筹划之企业“自救式”债务重组》连载之四十二

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第五章  自救式重整之公司治理结构——以上市公司司法重整为例
二、破产重整程序中公司治理在经营控制权层面的划分
一、债务人自行管理模式
债务人自行管理模式在不同国家的立法体系表现形式并非是一致的，有着“和而不同”的特征，典型代表有美国和德国，前者将之称为“占有中的债务人”，后者将之称为“债务人自行管理制度”。在我国台湾地区以及韩国，虽然将公司重整中的管理主体仅限于管理人，却又同时规定管理人原则上由公司的原管理层担任，除非出现特殊情形。这是在实际上采用债务人管理模式，只是披着债务人管理模式的外衣。由债务人的董事或原管理层担任管理人的管理模式，不需要进行实质性的财产和业务交接，因此与债务人自行管理并无本质差别。
那么，又该如何理解立法允许债务人自行管理模式的初衷呢？债务人经营公司不善导致公司出现了破产危机，其经营能力是受到质疑的，但是同时债务人也是最了解自身经营情况和最迫切摆脱经营困境，由此立法给予了债务人再一次拯救自身的机会，而机会的获得需要一定的条件。具体而言，由于现代企业业务和管理的专业性和复杂性，债务人与管理人等外部人相比，在经营技巧和信息获取等方面具有很大的优势，由债务人继续进行经营管理可以有效率地处理重整企业的相关事务。其次，允许债务人自行管理能够更多地体现出对于债务人管理层的信任，能够诱导债务人在最佳时机提出重整申请，能够最大限度地调动债务人的积极性。再次，有利于留住现有人才和现有的商业资源，尽量减轻企业重整对债务人持续经营的冲击。还有，可以节约社会成本和司法成本从而间接地节约和保护债务人的财产。但是我国《破产法》第73条只是作了原则性的规定，债务人自行管理模式中许多问题立法未能解决，从而会导致了实践和理论上的困惑，不利于公司重整的成功完成。
我国《破产法》仅仅对债务人做了三种角色定位，一是继续营业机构的主体，二是重整计划草案制定主体，三是重整计划执行主体。然而，对于这种国外制度的法律移植，在实际的操作过程中，不可避免地出现了股东是否有“直接控制经管债务人的能力”的困惑。换言之，此时债务人的治理结构是否仍保持与没有进入重整的正常经营状态一样，股东(大）会是否仍为最高权力机关、董事会是否仍然行使经营决策权、监事会是否仍然行使监督权、股东管理公司的权利是否受到限制等等。
（一）董事会
在债务人自行管理模式下，董事会的职权和在公司正常营业不同，发生了显著变化。特别是与管理人管理模式进行比较，董事会的职权更大，其依然行驶经营控制权，法律地位被特定化。
第一，董事会具体行使经营控制权。
我国的破产法没有对债务人的概念明确界定，表现为公司重整时的内部权力执行机构不明确。更为确切地说，此时公司董事会是被自动终止，还是被立法设计为权力执行机构？美国《破产规则》对“债务人”定义作了实质性的解释，如果债务人不是一个自然人，那么法院应指定合适的人，例如该债务人的管理人员、董事，来承担根据破产法典规定的行为和责任。美国破产规则中，占有中的债务人不包括股东，他们的行为受到破产法条文、适用的当地的规则以及联邦托管人的管理规范的约束。
按照我国公司法，公司的最高权力机关是股东(大）会。董事会不仅作为公司的对外代表，还行使公司的经营控制权。在公司重整中，股东(大）会的主要职权被外部的债权人会议取代，股东(大）会不再拥有决定权，其公司内部的权力机构的地位无法体现。对比《破产法》赋予的管理人的职权与《公司法》赋予董事会的职权，两者在内容上比较一致。因此，我们可以看到，在债务人自行管理模式下，董事会在实际上被赋予了相对完整的管理权，依旧可以行使大部分的原有职权。基于此，在债务人自行管理模式下，采取的“董事会中心主义”符合中国的实际。
而对于重整期间，公司董事会的人员范围还须由法院最终确认。根据《破产法》和《公司法》，部分董事、监事和高级管理人员对公司进入重整负有经营责任，他们不具备在重整期间行使经营管理权的资格。另外，若个别高管对公司破产重整负有一定责任，因存在违法违规行为被行政处罚和刑事制裁的，则不能继续行使管理权。所以在法院批准债务人自行管理的情况下，公司原有的董事、监事和高级管理人员能否继续担任职务，由法院根据实际情况进行确认。
第二，董事会和经理之间的委托代理关系的延续性。
根据我国的《公司法》，在公司正常营业之中，董事会与经理之间是委托代理关系。执行董事会作出的决议可以认定为经理的最重要职责。但是在公司重整之中，不同的模式下，经理与董事会之间的法律关系可谓“南辕北辙”。在债务人自行管理模式中，董事会与经理之间的授权代理关系继续延续；而在管理人管理模式下，经理与董事会之间的授权代理关系自动中断。
第三，董事会的地位被特定化。
在《破产法》的设定中，债务人最重要的任务在于重整计划草案的制作。债务人对公司营业的熟悉，使其比其他外部人员或权力机构在重整计划草案的制作上更有优势。但此时，董事会才是债务人行使经营控制权的内部机构，董事会必然是承当了重整计划草案制作的重任。这表明，作为重整计划草案制定者的董事会的法律地位被特定化，类似于管理人的中立地位，并且往往不经过股东大会批准。在此时，董事会的负责对象发了重大改变，不能仅仅为公司的短期利益考虑，而应该从公司的长远利益来考量，要对所有的利害关系人负责，那么，此时董事会职权的行使范围是什么？事实上，不仅包括《公司法》规定可以继续行使的职权，还包含着应该依照《破产法》的规定履行与管理人一样的职责。具体的权利清单包括：对债权人会议召开的提议、对债务人产的追回权、对于债务人不当行为的请求撤销权、制作重整计划草案权等。根据权利义务的一致性，债务人亦应履行管理人的职责，对债权人委员会及时报告重大财产处分行为等。所以，在此种情形下，董事会的权利义务被特定化。
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作者简介：李东东，国内债务重组领域知名律师。曾先后担任大型国企、政府部门、上市公司及大型综合能源集团法律顾问。实际参与大型国有企业改制重组、产权交易、投资并购、资产重组、债务重组等工作以及上市公司并购重组、公司境外上市、股权激励计划、境外并购、ST上市公司破产重整项目，跟踪研究大型综合能源集团实施的各项重大资产剥离、债务重组活动，有着丰富的债务重组实务操作经验，并积累了企业债务重组方向的丰富素材与指导案例。在全国中文核心期刊发表专业论文多篇，撰写的债务重组方向的评论文章被各大财经媒体广泛转载。
作者同时为法译网（http://www.fayisxy.com/）金牌顾问讲师。法译网是以法学专家、律界精英、实战大咖等组合而成，是为企业及企业家搭建的法律服务技能学习平台。法律职业技能提升线上培训平台，通过“培训+咨询”的模式，打造职场化的课程体系。法译网拥有50余人的研发团队+500余人的教职员工+开班频次500多期+10年专注企业家培训+首家企业家教育上市机构+VIP教学环境，现已在中国9大城市设立分教中心，目前法译网拥有32860名企业家会员资格，在服务学员的同时也在积极为社会做出贡献。