澳门49图库高足弟子 《债务筹划之企业“自救式”债务重组》连载之四十三

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第五章  自救式重整之公司治理结构——以上市公司司法重整为例
二、破产重整程序中公司治理在经营控制权层面的划分
一、债务人自行管理模式
（二）股东（大）会
前述表明，在债务人自行管理模式下，董事会的法律地位和权利义务被限定在一定的范围内，不再拥有公司常态下的所有权限。它必须代表所有利益相关者的利益。但是这并不意味着股东(大）会决议没有法律效力，重整期间，股东(大）会并没有自然消失，而是继续存续，而且可以召开股东(大）会。股东(大）会的权力是由《公司法》所赋予的，在重整期间，只要不违反《破产法》的规定，其所作出的决议有效。具体而言，在债权人会议、债权人委员会、管理人职责范围之外的任意事项，股东(大）会都能够进行决议，该决议原则上具有法律效力，除非法院不予许可。
第一，股东(大）会与董事会的委任关系发生变化。
在公司重整的治理结构中，股东(大）会审议批准的事项极为有限，绝大多数决议必须由利益相关者通过并且获得法院许可，董事会对公司具体事务行使经营管理权所做的决议还需要法院通过。公司董事会的义务发生了变化，从只对公司股东负责转变为对利益相关者负责。董事会以提升债务人财产的整体价值为目标来行使特定的管理权，实际上可以被认为是作为公司财产的代理人而存在。由此，在公司重整中，最高权力机关的地位不再赋予股东(大）会，取而代之的是债权人会议。董事会与股东(大）会之间原本存在的委任关系产生了根本性的变化。这一变化直接导致公司治理结构中的权力分配的改变。由此，我国公司法以股东大会中心主义构建的公司治理结构，在债务人自行管理模式下成为“董事会中心主义”，以董事会作为债务人代表。
第二，公司偿债能力是否能够影响股东(大）会地位。
公司偿债能力“影响公司治理结构，当公司的偿债能力正常时，公司的治理结构不会受到外部冲击。当公司没有偿债能力或偿债能力面临危险时，重整程序启动，公司的治理结构受到了外部机构的冲击，债权人会议、管理人、法院等纷纷介入公司的治理结构。有人通过数据研究认为，管理层和谁的利益一致很明显取决公司的清偿能力：在公司有清偿能力下，公司管理层绝不会和债权人利益一致；在公司失去清偿能力时，公司管理层与债权人利益一致的情形远大于与股东利益一致的情形。
根据《破产法》规定，进入重整的公司的资产状况存在两种情形：资不抵债和资大于债。股东及股东(大）会在这两种情况下的权益是否不同，在公司重整中的权力分配是否有差异。偿债能力的有无是否能够对股东和股东(大）会的权益的增减产生影响，我国《破产法》和《公司法》都没有明确的规定。但是，从另一个方面来看，债权人会议的职权并不会因为是否资不抵债而不同。还有，无论是否资不抵债，破产法规和公司法规都没有禁止召开股东(大）会。由此，债权人会议和股东(大）会能够行使各自的权力，与公司偿债能力无关。
第三，股东(大）会对于董事会制定的重整计划草案等重要方案是否享有批准权。
在公司重整的实践中，董事会代表公司制定的重整计划草案等重要方案在提交债权人会议表决之前，是否还应当经过股东(大）会批准？
根据《公司法》中的治理结构，董事会提出有关方案，股东(大）会审批。若按照这种程序，则会出现股东(大）会与债权人会议或债权人委员会之间的矛盾。因为方案须经股东(大）会批准，会使重整计划草案、资产处置方案等重要方案的内容有失公正，偏向维护债务人股东一方。而对于该方案，债权人会议或债权人委员会极有可能进行否决。股东(大）会与债权人会议或债权人委员会之间的角力最终会导致重整程序的效率低下，违反了公司重整中拯救主义的立法原意。还有一种必须要注意的情形是，破产法规定了出资人组表决制度，当其中涉及到部分股东权益调整的事项，股东(大）会的决议和出资人组表决结果产生冲突和矛盾，又如何解决这一难题。最终的结果，是以哪一方的决议为准还是有按照一定的投票比例进行决议？因此，对于股东(大）会而言，没有对重整计划草案等涉及财产和营业事务的重要方案的批准权。但可以通过立法，允许其他主体也可制定重整计划，则债务人或管理人在制定重整计划时就会更加注意吸收各方利害关系人的意见，以促成其制定的重整计划通过。
第四，出资人组会议并非股东(大）会的替换品。
出资人组会议不能够取代股东(大）会的地位，主要理由两方面。一方面，《公司法》中的股东(大）会和《破产法》中的出资人组会议，在参加主体、职权范围、召开程序、表决方式等方面均不一致。另外一个方面，《公司法》规定股东(大）会由全体股东组成，但《破产法》规定出资人组的组成人员是限定于权益受到调整的部分股东，对其他股东的权益可能造成潜在的“威胁”。
（三）监督机制：管理人与监事会
根据我国《破产法》73条的规定，债务人自行管理模式下，债务人须接受管理人的监督。但是仅仅做了原则性的规定，而对于管理人的监督方式、监督职责、对债务人的监督内容，《破产法》法律没有明确规定，缺乏可操作性。关于管理人对债务人的监督，会出现管理人权力滥用导致监督过度、管理人与债务人管理层之间共谋损害其他利益相关者的权利。在实践中，管理人把债务人己拟定的重整计划改写成管理人制订的重整计划，结果反而拖延了重整程序。因此，有必要借鉴其他国家的相关规定，明确管理人对债务人监督权的方式、内容等。
依据《破产法》和《公司法》，在公司重整之中，享有监督权的主体不止一个，既包括管理人又包括监事会。两个监督主体之间的关系是否会有交叉，是否有冲突，是否是在同一个组织架构下运行？首先，两者都是独立的机构。各自监督的范围和代表的利益不同。代表的利益不同，归根到底，是来源于授权的不同。前者的授权来自于利益相关者，代表“共同利益”。后者的授权来自于股东(大）会的选任，代表“股东利益”。其次，两者的职权也不同。前者可以对债务人实施的所有影响重整程序的重要事项进行事先审查；而后者只能依照《公司法》和公司章程的规定行使监督权，往往是事后监督。虽然两者都是独立的机构，职权又有区别，仅仅可能在利益代表上有交集，但管理人应该充分发挥监事会的专业特长协助其监督。当然对于监事会和管理人所作出决议不一致时，应该以谁为主？此时监事会的受信义务发生变化，所以当监事会和管理人决议冲突时，管理人作出的决议才具有法律效力。由此，司法解释可以明确，“管理人应当监督债务人的董事、监事以及其他高级管理人员履行企业章程规定的义务，必要时管理人可以就行使职权范围、程序进行限制。债务人的董事、监事以及其他高级管理人员辞去职务的，应当按照《企业破产法》第十五条规定承担相应义务。
此外，公司管理层的行为须受到股东、债权人等利益主体的监督。股东依旧可以行使规定的监督权，当董事、监事的行为损害公司利益以致可能侵害股东利益的情况下，股东有权向法院提出异议，或者保留直接诉讼或者派生诉讼的权利，这也是维护各方利益平衡的有效制度。
（四）其他
对于债务人管理模式而言，除了上述董事会、股东(大）会、监事会、管理人的特殊问题以外，还存在其他部分零散的问题。其比较重要的包括以下内容：
第一，债权人可以要求法院更换管理层的成员。
在债务人自行管理模式下，公司如果作了损害债权人利益的行为，债权人发现之后能否通过法院来替换部分或者全部管理层？现行法律条文未给出明确的答案。而这却关系到债权人在公司重整中所能够行使的权限。
在债务人自行管理时，管理人的职权是由公司的管理层行使。结合《破产法》22条和《管理人指定规定》的相应规定，债权人可以申请法院更换公司的管理层。并且在公司重整之中，债权人会议申请更换管理人的权利，应及于“显性”和“隐性”的管理人。据此，法律应该明确规定债权人有权请求法院更换债务人管理层成员。
第二，管理人或者利益相关者可以申请法院撤回自行管理的批准。
当发现债务人有不当行为或者不尽职责，而这种行为会损害或者有可能损害重整公司的利益时，管理人或者利益相关者能否通过法院来撤销债务人自行管理的批准，而采取管理人管理模式呢？从现行破产法的规定来看，债务人自行管理的许可是由法院来授予的。那么，法院当然有权撤回这种许可，而撤回这种许可的提前是债务人自行管理会危害重整的顺利进行。在法院撤回债务人自行管理的许可之后，若没有出现不可以进行重整的事由，则应该裁决由管理人行使管理职权。
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作者简介：李东东，国内债务重组领域知名律师。曾先后担任大型国企、政府部门、上市公司及大型综合能源集团法律顾问。实际参与大型国有企业改制重组、产权交易、投资并购、资产重组、债务重组等工作以及上市公司并购重组、公司境外上市、股权激励计划、境外并购、ST上市公司破产重整项目，跟踪研究大型综合能源集团实施的各项重大资产剥离、债务重组活动，有着丰富的债务重组实务操作经验，并积累了企业债务重组方向的丰富素材与指导案例。在全国中文核心期刊发表专业论文多篇，撰写的债务重组方向的评论文章被各大财经媒体广泛转载。
作者同时为法译网（http://www.fayisxy.com/）金牌顾问讲师。法译网是以法学专家、律界精英、实战大咖等组合而成，是为企业及企业家搭建的法律服务技能学习平台。法律职业技能提升线上培训平台，通过“培训+咨询”的模式，打造职场化的课程体系。法译网拥有50余人的研发团队+500余人的教职员工+开班频次500多期+10年专注企业家培训+首家企业家教育上市机构+VIP教学环境，现已在中国9大城市设立分教中心，目前法译网拥有32860名企业家会员资格，在服务学员的同时也在积极为社会做出贡献。