扫把星是特马澳门彩一肖 《债务筹划之企业“自救式”债务重组》连载之四十四
第五章 自救式重整之公司治理结构——以上市公司司法重整为例
二、管理人管理模式
相对于债务人自行管理模式而言,我国破产立法以管理人管理模式为重整期间的原则。管理人作为重整期间公司的经营决策机构,掌握着公司的经营控制权,使得公司原有的股东(大)会、董事会、监事会的权力配置发生变化。
(一)管理人行使重整期间的经营控制权
在管理人管理模式下,营业保护依然是首要任务。管理人作为具体执行重整计划的实际负责人,其职权的定位是以保证公司重整有效为限。管理人的核心工作是成功地完成公司工作,保护利益相关者的权益。
第一,原董事会的主要职权被管理人所取代。
《公司法》第47条规定了董事会的职权,《破产法》第25条规定了管理人的职权,比较两者的内容,其范围基本相似,所以可以确定管理人取代原董事会的主要职权。然而与公司正常营业时相比,《破产法》限制了重整中经营权,公司的经营活动必须围绕重整程序展开。
第二,管理人可以行使重整程序新赋予的职权。
具体而言,我国《破产法》于第17条、第18条、第20条、第25条、第26条、第31条至第37条等条款围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配对管理人的职责作了规定。其中最为重要的是,在管理人管理模式下,管理人被赋予重整计划草案的制定、申请批准、执行、监督等职权。但是,还有一点需要明确的是,重整计划草案除了管理人可以制作外,其他利益相关者也可以制作,作为管理人的参考,取得管理人的认可之后,管理人可以依照破产程序提交表决。赋予其他利益相关者对重整计划草案制作的权利,也有助于公司重整效率的提高。
(二)管理人对原经营管理层的聘任
与正常经营状态不同,在管理人管理模式下,经理与董事会之间的委托代理关系中断。根据《公司法》规定,经理受董事会之委托而为公司执行具体事务。进入重整程序后,董事会的职权受限,并且其对于股东(大)会的受信关系也发生变化。经理的职权来源于董事会,董事会的职权既然己无法对公司行使经营决策权,则经理的职权自然消失,其与董事会之间的委托代理关系中断。但是,管理人拥有重新聘任原管理层的权利,而此时委托代理关系重新确定。现实中,管理人的组成人员一般来源于中介机构,包括律师事务所、会计师事务所等,而每个公司的主营项目、营业情况都有着明显的差异,他们无法对公司提供统一的专业意见,他们对公司事务的熟悉程度远远低于原管理层。由此,管理人会聘任债务人原来具有经验的管理层继续负责营业事务,以发挥原管理层的经营优势。而对于这种聘任,《破产法》法中并没有明确的程序要求,但是管理人聘请专业人员和工作人员需要法院批准,因而对于原经营管理层的聘任最终仍需要法院决定。
在正常营业状态下,经理职权根据《公司法》以及公司章程来确定,范围较为宽泛。再结合《破产法》第74条的规定,管理人负责公司财产的重大事项,对于实际中经营管理人员的授权仅仅是限定的部分权利,不能够全部授权。
(三)股东(大)会、董事会、监事会
我国《破产法》和《公司法》都没有明确规定在重整期间,股东(大)会、董事会、监事会等能否召开并行使职权。对此,在理论和实践上争议很大。股东(大)会、董事会、监事会是否当然停止。各个国家的规定有所不同,例如日本和我国台湾地区,对股东(大)会、董事会、监事会的召开就采取限制甚至是停止。若依据《公司法》,债务人作为公司主体依然存续,则其股东(大)会、董事会、监事会也必然存续。而我国《破产法》对公司内部治理中的这三个组织机构的职权是否可以继续履行没有确切的规定,所以在实践中,己经有召开股东(大)会、董事会、监事会的情况出现,并且随着破产重整的不断增多,这种现象也越来越多。依照前述,在重整程序中,管理人行使经营控制权,债权人会议行使最终决定权,公司内部治理中股东(大)会、董事会的职能基本上被他们所取代。因此,股东(大)会、董事会的职权不如正常经营下的公司所赋予,只对于对有限的事项进行决策,并且不能够与重整程序冲突。那么可以通过司法解释来规定,股东(大)会、董事会、监事会可以召开,但召开时间和会议内容要先征得法院和管理人认可,否则会议的召开和所作出的决议是无效的。
在公司的重整期间,关于公司的重大事项都由债权人会议和管理人进行决策,股东(大)会被剥夺绝大部分的职权,这是否就意味着股东(大)会不能召开?实际上,在公司的重整程序中,尽管董事会的有关职能被管理人所取代,但是股东(大)会的职权被没有被管理人当然取代,股东(大)会还是可以按照《公司法》和公司章程的规定召开。一些决议事项己被纳入了债权人会议的决议范围或者重整计划内容,基于重整程序优先的原则,股东(大)会不能够再表决。然而,从实践中的重整案例来看,股东(大)会审议的多数是更换会计师事务所、修改公司章程、定期报告等常规事项。这种审议的事项与原本公司中股东(大)会的职权有所不同,与其原本主要针对公司长远的营业发展的重大事项决议的大相径庭。为了避免实践中做法混乱,立法需要明确股东(大)会在重整期间可以审议的具体事项。所以,重整期间,股东(大)会仍然存续,且可以召开会议。和债务人自行管理模式类似,在管理人管理模式下,股东(大)会只要不违反《破产法》的规定,其所作出的决议有效。具体而言,在法院许可或者不否定的前提下,对于管理人、债权人会议或债权人委员会职责范围外的事项,股东(大)会可以决议,决议具有法律效力。还有,针对公司重整的程序而言,股东(大)会的决策对其产生了影响,则不发生相应的法律效力。
对于董事会而言,既然管理人行使经营控制权,实际上取代了其地位,那么是否还有继续召开的必要?由此,可以通过立法明确,《公司法》规定的董事会的职权由管理人行使,对于董事会的职权以及相关职能的废止由管理人自行决定。由此可见,董事会的权限在两种模式下有着根本性的差异。
依据公司法原理,监事会的权力来源于股东(大)会,在重整期间,股东(大)会的职权受限,则相对应的是监事会的权力自然受限,并且不能与重整程序有所抵触。在公司正常营业的状态下,监事会根据《公司法》以及公司章程,可以对董事会、经理等经营管理层行使监督权。而在管理人管理模式下,经营管理层与董事会之间的委托代理关系自动中断,可由管理人重新聘任。新的经营管理层根据《破产法》和管理人来行使职权,则其行为不再受《公司法》和公司章程的约束。
那么,监事会与管理人之间有何关系,管理人是否是监事会的监督对象。首先,依据《公司法》,监事会由股东(大)会选举产生,权力来源于股东(大)会。监事会的职能由《公司法》和公司章程予以确定,监督董事会及经营管理层。在管理人管理模式下,虽然管理人行使了公司原有管理层的职权,而管理人作为一个新的机构从外部介入公司,《公司法》和公司章程对内部的约束性决定了不能够授权内部的监事会监督外部的管理人,管理人无法成为监事会的监督对象。总而言之,在管理人管理模式下,监事会失去权力来源和监督对象。
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作者简介:李东东,国内债务重组领域知名律师。曾先后担任大型国企、政府部门、上市公司及大型综合能源集团法律顾问。实际参与大型国有企业改制重组、产权交易、投资并购、资产重组、债务重组等工作以及上市公司并购重组、公司境外上市、股权激励计划、境外并购、ST上市公司破产重整项目,跟踪研究大型综合能源集团实施的各项重大资产剥离、债务重组活动,有着丰富的债务重组实务操作经验,并积累了企业债务重组方向的丰富素材与指导案例。在全国中文核心期刊发表专业论文多篇,撰写的债务重组方向的评论文章被各大财经媒体广泛转载。
作者同时为法译网(http://www.fayisxy.com/)金牌顾问讲师。法译网是以法学专家、律界精英、实战大咖等组合而成,是为企业及企业家搭建的法律服务技能学习平台。法律职业技能提升线上培训平台,通过“培训+咨询”的模式,打造职场化的课程体系。法译网拥有50余人的研发团队+500余人的教职员工+开班频次500多期+10年专注企业家培训+首家企业家教育上市机构+VIP教学环境,现已在中国9大城市设立分教中心,目前法译网拥有32860名企业家会员资格,在服务学员的同时也在积极为社会做出贡献。